導讀
目前，很多辦案單位在討論：所謂的“幣商”、“OTC商家”、“U商”，在沒有收到贓款的情況下，能不能給這些幣商定一個“非法經營罪”呢？在下文中，我們將細挖“非法經營罪”裏面的四項適用情形，尤其是經常被辦案單位套用的非法經營罪第三、四項，來具體分析：OTC商家买賣USDT賺差價構成非法經營罪嗎？
一 OTC業務，能不能適用
非法經營罪第一、二項的規定？
從《刑法》第225條規定的，構成非法經營罪的四種情形來看，OTC商家涉嫌非法經營罪，一般來說，是和第一項“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制买賣的物品”以及第二項“买賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件”不搭邊的。爲什么這么說呢？
首先，第一項中的“專營”、“專賣”物品，由於我國並沒有專門的專營、專賣法，因此在我國的現行法律體系下，專營、專賣物僅僅指煙草、食鹽、甘草麻黃草三類；“其他限制买賣的物品”，實踐中常見的“專營、專賣物品”一般是指藥品、農藥、煙花爆竹以及汽油、柴油等危險化學品。
那么，說到虛擬幣，現在和它相關的法規政策就是13年“通知”“94公告”“924通知”三個文件，目前我們國家對虛擬幣還是一個趨嚴的監管態度，不可能把它定成法律、行政法規規定的“專營、專賣物品或者其他限制买賣的物品”，畢竟，限制买賣的前提是這個物品在我們國家有專門的監管機構，但是，目前我們並沒有一個國家專營的虛擬幣交易平台，所以，OTC行爲是和非法經營罪第一項不搭邊的。
其次，非法經營罪第二項中提到的非法經營行爲，一般是指“違反土地使用和城鄉建設中的許可證制度、有關文化出版的許可證制度、有關醫藥衛生的許可證制度、有關自然資源和生態環境保護的許可證制度、有關公共安全和公共秩序的許可證制度等的买賣行爲”。虛擬幣的性質，顯然和上面說的這些證明情形不搭邊。
因此，高頻地买賣虛擬幣掙差價，顯然不屬於《刑法》第225條第一、二項規定的情形。那么，下文我們將重點從該法條的第三項和第四項具體展开論述，看看OTC商家，到底能不能構成非法經營罪？
二 OTC業務，能不能適用
非法經營罪第三項的規定？
（一）OTC業務屬於非法經營“證券、期貨、保險業務”嗎？
《刑法》第225條第三項規定的是：“未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的”。
針對前半句話的“證券、期貨、保險業務”，《證券法》第二條對證券活動進行了定義：在中華人民共和國境內，股票、公司債券、存托憑證和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法；《期貨和衍生品法》第三條對期貨活動進行了定義：本法所稱期貨交易，是指以期貨合約或者標准化期權合約爲交易標的的交易活動；《保險法》第二條對保險活動作出了定義：本法所稱保險，是指投保人根據合同約定，向保險人支付保險費，保險人對於合同約定的可能發生的事故因其發生所造成的財產損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限等條件時承擔給付保險金責任的商業保險行爲。
以上三項業務，指的是經營標准化的金融產品，這都是需要通過特定的交易所或市場平台來進行交易的，比如說在北京、上海、深圳的證券交易所進行證券交易，在期貨交易所买賣期貨，在正規的保險平台購买保險等等，所以，“未經國家有關主管部門批准”的當然不可以。問題是：OTC業務，現在在我們國家，並沒有一個官方的、統一的平台去監管它，能把做“虛擬幣業務”的，和做“證券、期貨、保險業務”混爲一談嗎？
事實上，倒是有一些辦案單位，認爲虛擬幣交易所平台上的合約業務，涉及到看漲或者看跌，屬於“期貨”，最後給虛擬幣交易平台負責人定了“非法經營罪”的，這個觀點我們之後會再單獨討論。至少，單就做OTC業務而言，OTC商家的行爲顯然和證券、保險以及期貨產品的經營，是靠不上的。
（二）OTC業務屬於“非法從事資金支付結算業務”嗎？
所以，OTC業務能和非法經營罪第三項搭上邊的，好像就是這項後半句所述的“非法從事資金支付結算業務”了。近日，有很多人在討論重慶何某的非法經營罪案件：重慶市第一中級人民法院對一起涉及虛擬貨幣非法經營的案件做出了終審裁定，認爲OTC屬於非法從事資金支付結算業務，構成非法經營罪。
在這個案例中，被告人何某因爲在某虛擬貨幣交易平台上非法從事資金支付結算業務，賺取差價獲利，被重慶市渝北區人民法院以非法經營罪判處有期徒刑三年，並處罰金500萬元。從釋放給公衆的有限信息來看，這個案子一反常態，並不是因爲收進來贓款而給OTC商家定罪的，而是用的《刑法》第225條第三項“非法從事資金支付結算”，這就讓很多OTC商家有點慌了：難道以後從事虛擬幣“搬磚”套利的，也能套用“非法從事資金支付結算業務”，給定非法經營罪了嗎？
做OTC業務到底屬不屬於非法經營罪第三項後半句所述的“非法從事資金支付結算業務”呢？我們需要明確的是：到底什么是“支付結算業務”？
1.從支付結算的字面含義來看：
簡單地說，資金支付結算就是把錢從一個人或公司轉到另一個人或公司的過程。比如，支付账單或進行購物時，錢從你的账戶轉到賣家的账戶，這個過程就叫做資金支付結算。最高檢發布的《關於辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第18條規定，“支付結算業務是商業銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務”。央行發布的《支付結算辦法》也明確了銀行是支付結算和資金清算的中介機構，非銀行機構從事支付結算業務，應當經中國人民銀行批准取得《支付業務許可證》。
通過上面的規定，我們不難看出，支付結算業務是需要國家持牌，才可以從事的。然而，目前我們國家暫時還沒有一個合法渠道給虛擬貨幣交易所做出入金的服務。如果想要把OTC商家經營USDT搬磚賺差價的行爲認定爲“支付結算業務”，那么，認定的前提是存在合法的OTC業務支付結算方式。而在我國，暫時還沒有針對該業務合法的支付結算方式，因此，針對OTC商家經營USDT搬磚賺差價的行爲，很難套用進非法經營罪第三條的規定。
2.從支付結算的法律情形來看：
最高法、最高檢《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法买賣外匯刑事案件適用法律若幹問題的解釋》第一條：違反國家規定，具有下列情形之一的，屬於刑法第二百二十五條第三項規定的“非法從事資金支付結算業務”：
（一）使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛开價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；
（二）非法爲他人提供單位銀行結算账戶套現或者單位銀行結算账戶轉個人账戶服務的；
（三）非法爲他人提供支票套現服務的；
（四）其他非法從事資金支付結算業務的情形。
這裏面，前三項情形，適用的場景基本是和“pos機套現”有關的一些業務，以及實務中比較常見的一些套現情節。虛擬幣出金基本上只可能和上面的第四種情形扯上關系，即根據本條規定，只能依靠“兜底條款”來把“OTC業務”放進“非法從事資金支付結算”的框架裏。但根據同類解釋規則，如果要適用該情形，除了具備違反國家規定、擾亂社會管理秩序等常規要件外，還必須滿足“獨立經營”和“提供貨幣給付並進行資金清算”這兩項實質要件。
根據中國法律，所謂“獨立經營”，通常指的是個體經營，即個人獨立承擔經營風險和責任的經營模式；所謂“清算”，則通常指的是金融機構對交易進行最終結算的過程，包括計算、核對和轉移資金。而OTC商家更像是中介服務，而不是直接的資金支付結算機構，他們所進行的交易往往是點對點的，不涉及背後更復雜的清算流程，無法滿足該兩項實質要件。所以，我們認爲，OTC商家的行爲不屬於非法從事資金支付結算業務的情形。至於前面提到的重慶案件，應該是屬於一個特例。如果每個從事OTC業務的人都能被定成“非法從事資金支付結算”，那幣圈一定會有一大批人倒下，而且還是套的“非法經營罪”這種比較重的罪名。
三 OTC業務，能不能適用
非法經營罪第四項的規定？
《刑法》第225條第四項規定了非法經營罪的兜底情形：“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲。”在實踐中，如果想要將OTC商家這種高頻买賣虛擬幣的行爲套用進該項規定，有什么前置條件呢？又是否合法合理呢？
（一）不層報最高法，也能認定“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”嗎？
目前，很多辦案單位在討論：所謂的“幣商”，在沒有收到贓款，也沒有把幣賣給境外的換匯機構當作換匯工具的情況下，能不能用225條的兜底條款，給這些幣商定一個“非法經營罪”呢？
我們國家《刑法》第225條，對非法經營罪規定了相應的適用條件，所以，在討論入罪時必須嚴格依照罪刑法定原則。根據最高法《關於准確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》，“對被告人的行爲是否屬於刑法第二百二十五條第（四）規定的‘其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲’，有關司法解釋未作明確規定的，應當作爲法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”所以說，如果想要將OTC商家這種高頻买賣虛擬幣的行爲，套用《刑法》第225條第（四）項適用非法經營罪，其前置條件必須是：由基層法院逐級向最高人民法院請示，否則可能在“程序公正”上立不住腳。
（二）OTC行爲是否屬於非法經營罪中的“非法买賣外匯”？——以大埔虛擬貨幣案爲例
1.法院爲何會將买賣USDT賺差價的行爲認定爲非法經營罪？
去年年底，廣東省高級人民法院發的一則文章（點擊查看原文：《這種差價，不能賺！》），引用了：被告人陳某夥同兩名未到案的嫌疑人，商量以虛擬貨幣USDT作爲交易對象，按美元價格兌換人民幣。商量好後，陳某在虛擬幣交易平台向散戶收購USDT，還僱了被告人李某當保鏢，護送自己。2022年2月，在中山市某高速路口，陳某利用手機與黃某進行USDT交易約81.4萬個，按當天人民幣與美元的匯率進行兌換共計人民幣510萬余元。結果，在租車返程途中，陳某、李某在檢查站被公安幹警攔截，交易款項被當場扣押。大埔縣人民法院一審認定，被告人陳某、李某無視國家法律，利用买賣虛擬貨幣的形式變相买賣外匯，情節嚴重，已構成非法經營罪。公訴機關指控的罪名成立，予以支持。
承辦該案的羅法官在接受採訪時表示：“泰達幣是國外虛擬貨幣交易平台的中間幣種，屬於穩定價值貨幣美元的代幣……大筆資金通過泰達幣兌換成美元的行爲，必然會減少國家的外匯儲備，影響國家對外匯的宏觀管理，破壞了人民幣在國內市場上的唯一合法地位，也極大幹擾了外匯管理的有效性和合法匯率的穩定性，擾亂正常的金融市場秩序，屬變相买賣外匯的行爲，應當予以懲治。”
2.OTC行爲能否被解釋成“非法买賣外匯”？
除大埔案外，有些辦案單位在辦理相關案件時，可能直接套用《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法买賣外匯刑事案件適用法律若幹問題的解釋》第3條的規定，對於經營數額超過五百萬以上，或者所得超過十萬的OTC商家，認爲他們屬於“非法买賣外匯，情節嚴重”。再根據《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法买賣外匯犯罪的決定》第4條的規定：“在國家規定的交易場所以外非法买賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的以非法經營罪定罪處罰。”對此，劉磊律師團隊不敢苟同：非法經營罪作爲法定犯，具有嚴格的入罪條件，在USDT能否從法律上解讀爲外匯這個問題上，目前還存在着很大爭議。
一方面，從法理上分析。雖然虛擬貨幣的交易在某些情況下，確實有法律風險，但是根據刑法中的罪刑法定原則，“法無明文規定不爲罪”，要知道：輕易地把OTC行爲解釋成非法买賣外匯，很可能屬於被刑法所禁止的“類推解釋”，這樣一來便可能損害法律的謙抑性。因此，對於OTC交易行爲的法律評價，必須基於現有法律條文，遵循法律解釋和適用的嚴格規則，確保法律評價的准確性和合理性。
另一方面，從刑法解釋上分析，虛擬幣能被解釋成“外匯”嗎？外匯畢竟是以外幣表示的、可以用作國際清償的支付手段和資產；而虛擬幣則是基於區塊鏈技術產生的虛擬資產。縱然穩定幣USDT是錨定美元的價格而波動的，它和美元的產生途徑、使用場景也截然不同。按照文義解釋：外匯應當是主權國家發行的法定貨幣；而USDT是民間企業Tether公司推出的基於穩定價值貨幣美元（USD）的代幣，應當納入不到外匯的解釋當中。
且，關於虛擬貨幣的定性問題，目前在法律界的爭議也非常多：是否能夠直接把虛擬貨幣認定爲外匯？還是應當認定爲虛擬商品？對此，主要有兩種不同觀點：一種觀點認爲，只有境外某國或地區的中央政府發行的法定貨幣可以稱作外匯，而虛擬貨幣只是一種虛擬商品；另一種觀點認爲，可以將虛擬貨幣看作外匯，理由是《外匯管理條例》中規定的外匯不僅包含主權國家的法定貨幣，還包括非貨幣形態的支付憑證、證券、提款權等。由於存在較大爭議，實務辦案之中，基本上沒有見到辦案部門將穩定幣直接解釋爲外匯的。
按照目的解釋：無論是《條例》等中對外匯的嚴格管制，還是《刑法》中將達到一定數額的非法买賣外匯行爲規定爲犯罪，其核心目的不僅是爲了加強對人民幣境外流通和交易的管理，更多的是在經濟全球化大背景下，維護人民幣財產和外匯財產國際流通的正常秩序，從而保護人民幣在國際市場中的穩定價值和交易地位。而如上所述，虛擬貨幣實質上仍然屬於一種虛擬商品，盡管其流通範圍在近些年呈逐漸擴大趨勢，但仍不具有且將來也基本上不可能具有與法定貨幣等同的功能和地位，OTC商家所從事的虛擬幣交易在很大程度上僅僅影響虛擬幣自身的價值，與直接私下將人民幣與外幣兌換的“非法买賣外匯”行爲相比，其對人民幣幣值的衝擊可以說是微乎其微。
（三）OTC商家屬於上遊非法換匯中介的非法經營罪共犯嗎？
1.OTC商家給換匯中介提供虛擬幣：構成非法經營罪，還是更輕的幫信罪？
在OTC商家給換匯中介提供虛擬幣的場景中，劉律團隊認爲：如果OTC商家對於上遊的換匯行爲只有概括性明知，就不能給人定“非法經營罪”。這裏的概括性明知是指：OTC商家可能知道上遊是在進行“非法买賣外匯”，但並不具備和換匯中介共同從事非法換匯的“行爲共同性的明知”，也不參與換匯中介的決策。
一般來說，只有當行爲人知道他人實施犯罪的整體計劃，深度參與他人犯罪之中，進而滿足共同犯罪的構成，才會以上遊犯罪共犯論處。如果在OTC商家的認知中，他與換匯中介進行虛擬貨幣交易，只是進行人民幣和USDT之間的交易，沒有和換匯中介共同從事非法換匯的“行爲共同性的明知”（包括“行爲人對犯罪行爲客觀存在的明知”和“行爲人在犯罪既遂前對自己和他人的共同性存在明知”兩個模塊），那么，OTC商家的明知程度可能就更接近幫信罪。這就類似：OTC商家將虛擬幣賣給電詐犯罪分子以及網賭平台，最終將OTC商家判定幫信或掩隱而不是上遊犯罪的共犯。
所以，對於OTC商家爲換匯中介提供虛擬幣的行爲，首先要看主觀明知的程度：如果只有概括性的明知，更宜以幫助信息網絡犯罪活動罪來認定。需要注意的是：OTC商家在出金之前與买家協商確定價格、交易方式、交易時間等，是OTC交易中一個正常不過的環節。不能將雙方交易協商的過程作爲認定“對自己和他人的共同性存在明知”的依據。
2.能給OTC商家定非法經營罪從犯嗎？
除了我們前面提到的這種情況之外，有辦案單位把OTC商家定成非法买賣外匯構成非法經營罪的，是認爲他們提供虛擬幣的行爲，屬於和換匯中介的共同犯罪，構成從犯。在這裏，選取一個劉律師辦過的“非法換匯數額3000余萬元，最終判緩刑”案例進行介紹：
（1）案情簡介
當事人趙某曾是一名日本的留學生，在留學時，他發現私下換匯是一種在留學生中比較常見的賺錢方式，於是，他研究出一套通過虛擬貨幣交易來進行人民幣與外幣之間的兌換的業務。他主要經營港幣和日元兩種業務：第一，在港幣環節中，趙某先和在香港境內合法經營的某換匯公司進行虛擬幣交易，趙某收取該公司的人民幣，並給對方相應價值的USDT，後換匯公司將USDT兌成港幣，與他人進行換匯。第二，在日元環節中，趙某使用人民幣購买USDT後，兌換成相應價格的其他虛擬幣，再在當地合法的主流虛擬幣交易平台將對應的虛擬幣兌成日元，與他人進行換匯。畢業回國後，趙某繼續從事這種業務。
之後，某公安機關查到了趙某的流水，並且認爲他這種情況屬於“變相买賣外匯”，將趙某帶走並羈押在當地看守所，其後以非法經營罪將案件移送審查起訴。據審計報告，趙某通過上述兩種業務，非法經營數額高達3000余萬元，已經屬於《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法买賣外匯刑事案件適用法律若幹問題的解釋》中“情節特別嚴重”的情形。
（2）辦案經過
在案件移送檢察院後，趙某家屬經圈內人士介紹，了解到劉磊律師團隊對於處理幣圈新型案件很有經驗，於是聯系了我們團隊，經過咨詢後，家屬決定委托劉磊律師本人辦理該案件。在接受委托後，劉磊律師第一時間前往當地會見當事人，並結合案件情況，針對當事人從事的OTC業務在我國不屬於違法犯罪，其在港幣環節中至多屬於非法換匯幫助犯等角度，出具了法律意見書，聯系承辦檢察官，希望溝通案情。然起初檢察官以業務繁忙爲由，多次拒絕溝通，案件辦理陷入了瓶頸。
但是，劉磊律師鍥而不舍地持續與辦案機關聯系，並結合案卷材料與實際情況，多次修改並出具新的法律意見，在審查起訴階段，劉律始終未放棄與承辦檢察官的積極溝通。經過不懈努力，承辦檢察官終於認可了部分意見。雖然檢察院將趙某作爲非法經營罪主犯提起公訴，但劉磊律師爲趙某爭取到了審判前的取保候審，讓趙某能夠與家人團聚。
案件進入審判階段，劉律師繼續結合案卷事實，從本案行爲性質、證據瑕疵、涉案金額等角度發表辯護意見，並提交了多份既往的類案判例作爲支撐。同時，劉律堅持與承辦法官進行溝通，尤其是針對本案證據不足的問題，與法官進行了多次有效溝通。最終，經過審理，法院綜合考慮了劉磊律師發表的辯護意見，認定趙某在案件中屬於從犯，並對當事人判處了緩刑。
（3）本案特點
本案是從事虛擬貨幣OTC業務涉及換匯的新型案件，且涉及兩種不同的換匯模式，案情較爲復雜新穎，且涉案金額很高。對於這種類型的案件，需要虛擬貨幣領域的專業律師從行爲性質、主從關系等多方面出發進行綜合分析，並與辦案機關進行積極有效的溝通，從而在最大的限度內，盡可能地爭取到對當事人最有利的法律結果。
3.能給OTC商家定非法經營罪主犯嗎？
有人很好奇：有沒有OTC商家因爲給換匯中介提供虛擬幣，被定了非法經營罪主犯的案子？關於這個問題，劉律團隊檢索了目前大量的已決案例，並結合我們目前已經辦理的很多起同類案件，給出回答：已經判決的，把OTC商家定成非法換匯構成非法經營罪主犯的案件，幾乎沒有！
但是，劉律師最近遇到一起正在辦理的、把OTC商家定成主犯的案件，案情是這樣的：孫某是一名OTC商家，跟境外換匯中介進行虛擬幣交易，因爲他开了個OTC工作室，就被檢察院指控成非法經營罪的主犯。劉律認爲，這種情況不太常見。畢竟，主觀上，OTC商家並未與境外換匯中介進行同謀，雙方沒有共同意思聯絡，不構成共同犯罪；客觀上，OTC商家僅僅是進行了虛擬幣交易，對非法換匯起到的作用較小，可替代性也很高，不是非常符合《刑法》第26、27條關於主從犯規定的情形。將OTC商家認定爲非法經營罪主犯的這類案子，在司法實務中較少，具有很大的實踐意義。但是目前該案仍在審理中，暫時還沒有裁判結果，我們後續也會繼續跟進這個案件。
四 律師有話說
所有OTC商家們可得留神了：如果你小心翼翼地避开了贓款的陷阱，卻意外踩進了“非法經營罪”的坑，那可就虧大了。劉律師在這裏要提醒大家：洗錢罪新的司法解釋出台之後，對掩隱罪甚至非法买賣外匯的明知推定問題，很可能會參考洗錢罪明知的推定。辦案單位對虛擬幣交易相關行爲的“明知”標准一定是會趨嚴認定的。所以，一定要注意买家买幣的資金來源，如果真的遇到了問題，建議盡早咨詢專業人士，早點化解法律風險。
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