來源：上海劉磊律師
賣幣收到贓款，輕則“凍卡”，重則“幫信”或“掩隱”，這些想必大家已經不陌生了。那么，大家有沒有想過，虛擬貨幣投資交易，本來就是一種正常的投資行爲，即使國家不支持、不鼓勵，甚至說它不受法律保護，但是，爲什么一定要扯上犯罪呢？
其實，虛擬幣交易扯上犯罪問題的主要原因，就是司法實踐中存在很多境外電詐分子通過买幣來洗錢的情況，這讓原本抱着正常投資目的的“虛擬貨幣买賣行業”，成爲“過街老鼠”！而且，由於虛擬貨幣相比一般的法幣交易，更加快捷，還可以匿名交易，甚至跨國交易也沒啥門檻限制。這也就使得虛擬貨幣成爲了“洗白”違法所得等贓款資金的極佳工具。
除了電詐之外，還有越來越多的網賭、網絡色情、傳銷等犯罪分子，選擇通過將贓款兌換爲虛擬貨幣，從而實現贓款“洗白”。然後，他們立刻溜到其他國家，再找當地的OTC商家把這些虛擬貨幣兌成這個國家的法幣，就可以順利地逍遙法外了！如果兌的虛擬幣無法被凍結、銷毀，那么犯罪分子的這種洗錢手法，就讓警方束手無策，所以，辦案單位才會將虛擬幣交易視爲“眼中釘”、“肉中刺”，一旦發現你存在大量的虛擬貨幣交易，就想請你去“喝茶”。但是，上面說的都是虛擬貨幣交易涉及贓款的情形，那有人就說了：我只是單純交易虛擬幣，又沒有洗錢，爲什么也給我定個“非法經營罪”？下面，我們就來分析一下：辦案單位可以在沒有贓款的情形下，將交易虛擬貨幣認定爲“非法經營罪”嗎？
高頻地买賣虛擬幣掙差價（也就是行業內所稱的“幣商”、“OTC商家”、“U商”、“搬磚套利掙差價”），算不算一門生意？這個問題，已經有不止一個OTC商家、或者是想搞OTC的人來咨詢過劉律師，畢竟，大家都怕搞這個有風險。
劉律師先來說結論：OTC是一門生意！爲什么這么說？是因爲，搞OTC的和個人买賣虛擬幣的有兩大區別，一個區別是頻率不一樣：做OTC是高頻次地進行交易，通過低买高賣來賺錢，個人买賣的量沒有OTC這么大；還有一個區別是：搞OTC的已經形成規模化經營，甚至有固定的客戶群體，有一套完善的經營模式，而個人买賣虛擬幣只是偶發性的，而且也不會持續性進行。你想想，我打一個很簡單的比方：如果你线上低價批發了一些小商品，然後每個商品加一點價錢，再轉手賣給別人，你長年累月地，都在做這件事情，這怎么不算是一門生意呢？
所以說，OTC搬磚是一門生意，這沒什么毛病！
既然說OTC是一門生意，那有人就要問了：沒有營業執照做OTC，會給我定“非法經營罪”嗎？關於這個問題，劉律師認爲：做OTC的，沒達到嚴重擾亂市場經濟秩序的程度，是不構成非法經營罪的！
那這個時候，有人可能就好奇了：不是說做生意都得辦個營業執照嗎？怎么做OTC的，不辦營業執照又沒事了呢？其實，一般人也會覺得，“OTC商家”倒賣USDT掙差價，怎么說都是一門生意，都能算作經營行爲。但是吧，不得不說：我們國家《刑法》規定的“非法經營罪”，是要有嚴格的條件的，不是你感覺只要做生意的沒辦營業執照就是非法經營罪。所以，能不能構成非法經營罪，還是要看法律條文的規定。
要注意的是，我們現在並沒有哪個法律法規是禁止個人之間的虛擬幣交易的。有人可能要說：94公告有禁止呀，但是，要看好，裏面禁止的是發行代幣活動“任何組織和個人不得非法從事代幣發行融資活動”。行爲人從事的“搬磚”業務屬於交易虛擬貨幣，並不屬於從事“虛擬數字貨幣代幣發行融資”等被法律所禁止的活動。劉律師認爲，對於“沒有營業執照搞OTC”的這件事兒，從現代市場經濟的視角出發，這種行爲更多的應該被看作：一種對市場機會的把握與利用，即“投機性交易”。在我國法治建設的總體框架下，特別是在當前市場經濟體系內，這樣的投機性交易屬於一種正常的經濟行爲，它代表的是個人對市場走向的預測和追求利潤的合理嘗試。當然，如果行爲人的操作違反了相關的行政監管規定，那么理所當然，去接受相應的行政處罰就可以了，還構不成犯罪。
進一步分析：盡管，OTC商家沒取得營業執照就搞虛擬幣交易，但他們的行爲並沒有產生很深的社會危害性，也遠沒有達到需要動用刑事手段來進行處罰的程度。如果辦案單位強行套用《刑法》第225條第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲”爲依據，給OTC納入非法經營罪範疇並進行處罰，這不僅違背了刑法的謙抑性原則，也違反了罪刑法定這一刑法的基本原則，可能就變成了對法條的不當擴張，甚至有“擴大解釋”“類推解釋”之嫌，過於寬泛地擴大了刑事打擊的範圍。
看到上面，可能有小夥伴就認爲，以後搞OTC的就完全沒事了。事實上，凡事總有例外，實務中也有兩種給“OTC搬磚”定非法經營罪的例外情況！
例外一：把交易所上的“OTC搬磚”，解釋爲“給平台做支付結算”
根據《刑法》第225條第（三）項規定，非法經營罪裏面有一種情形是“非法從事資金支付結算業務”，也就是說，如果辦案單位把OTC解釋成“給平台做支付結算”，搞OTC是有可能構成非法經營罪的。
那么，首先需要明確，什么是“支付結算業務”？最高檢發布的《關於辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第18條規定，“支付結算業務是商業銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務”。央行發布的《支付結算辦法》也明確了銀行是支付結算和資金清算的中介機構，非銀行機構從事支付結算業務，應當經中國人民銀行批准取得《支付業務許可證》。
按這個邏輯，如果行爲人不具有法定的從事資金支付結算業務資格，還爲他人提供境內資金轉移，分散提取現金等服務的，那肯定構成非法經營罪，比如典型的通過地下錢莊洗錢。所以，有的辦案單位就是這樣把OTC商家給解讀成“給平台做支付結算”，然後給人定非法經營罪的。
但實際上，劉律師認爲這裏面有很大的討論空間：OTC商家僅僅是通過搬磚，低买高賣賺差價利潤，從業務模式上來看，和傳統的第三方、第四方支付形成沉澱資金池的模式並不相同。而且最高檢的這個文件裏，明確了“支付結算”是指貨幣資金轉移服務。虛擬貨幣等同於貨幣嗎？這裏面也存在爭議。
例外二：把USDT賣給了境外的錢莊用作換匯，OTC商家是知情的
把USDT賣給境外的錢莊用作換匯，算不算非法經營罪呢？關於這個問題，我們認爲：如果是OTC商家，持續高頻低买高賣掙差價，並且還知道自己做這件事情就是在幫境外錢莊換匯，那么，這個OTC商家可能就會構成非法經營罪的幫助犯。
例如，韓國有一個地下錢莊或者留學生中介專門針對中國的留學生以及中國的海外代購群體進行人民幣兌換韓幣的換匯活動，並從中抽取傭金。該業務的核心在於，如何獲取大量的韓幣以滿足換匯群體的需求。現在，通過穩定幣USDT的方式，可以海量且快速地獲得韓幣。具體方法就是：在韓國Upbit等交易所上完成开戶，且在韓國本土銀行進行銀行卡开戶；從事換匯業務的群體在“幣安、歐易”交易所上通過向其兌換的人民幣資金，向交易所OTC商家購买USDT；將獲得的USDT提到韓國的Upbit等交易所上，最終將該筆USDT兌換成韓幣。通過上述一系列操作，他們就可以完成“人民幣-USDT-外幣”的轉換。
那么，這時候，有些辦案機關就會認爲，OTC商家在這個環節裏面，屬於幫助完成“非法买賣外匯”的重要一環。沒有OTC商家幫助留學生中介把人民幣換成u，就沒有這一整個犯罪流程，所以，OTC商家也屬於非法經營罪的幫助犯。
就在2022年夏天，廣州大埔曾經發生過一起產生了很大爭議的案件，這個案件的當事人只是交易了虛擬幣，全程沒有收進來贓款，結果也被定罪處罰了，給定的還是“非法經營罪”。去年12月16日，廣東省高級人民法院官方發了一篇文章《這種差價，不能賺！》，就是引用的大埔這個案子當作典型案例，表明廣東省高院對OTC趨嚴打擊的態度。
案情很簡單：被告人陳某夥同兩名未到案的嫌疑人，商量以虛擬貨幣USDT作爲交易對象，按美元價格兌換人民幣。商量好後，陳某在虛擬幣交易平台向散戶收購USDT，還僱了被告人李某當保鏢，護送自己。2022年2月，在中山市某高速路口，陳某利用手機與黃某進行USDT交易約81.4萬個，按當天人民幣與美元的匯率進行兌換共計人民幣510萬余元。結果，在租車返程途中，陳某、李某在檢查站被公安幹警攔截，交易款項被當場扣押。大埔縣人民法院一審認定，被告人陳某、李某無視國家法律，利用买賣虛擬貨幣的形式變相买賣外匯，情節嚴重，已構成非法經營罪。公訴機關指控的罪名成立，予以支持。
在援引大埔的這個案子作爲典型案例時，廣東省高院認爲：泰達幣是一種與美元掛鉤的虛擬貨幣，其價格相對穩定且可匿名在全球流通，然而泰達幣的高度流通性、匿名性、監管困難性吸引了大量犯罪資本，买賣泰達幣的社會危害性極大。因此，本案對打擊虛擬貨幣的新型領域案件具有積極意義。
廣東省高院這個觀點看起來好像有點道理，不過，從“罪刑法定”的原則來看，這個案件的處理方式真的合適嗎？對於大埔案件，我們想說的是：雖然虛擬貨幣的交易在某些情況下，確實有法律風險，但是“法無明文規定不爲罪”，要知道：輕易地把交易虛擬幣，等同於傳統意義上的非法經營行爲，很可能會導致對法律的“類推適用”，損害了法律的嚴謹性。而就买賣虛擬幣而言，當下除了央行聯合其他部門發布的“三個文件”之外，並不存在其他的法律法規來說“交易虛擬幣”這件事兒。而且，即使是“三個文件”裏，也並沒有禁止個人間進行的虛擬幣交易行爲。所以說，雖然虛擬幣的各種特性確實增加了交易風險，但並不能直接證明虛擬幣交易行爲本身就是非法的。刑法作爲法律的“最後一道防线”，更要保持謙抑性，不能輕易給人定罪。
現在幣圈裏的OTC商家可不少，如果：你留了一萬個心眼，好不容易繞過“贓款”這個坑，結果轉頭又被“非法經營罪”給套進去了，豈不是虧大了？對於這種情況，劉律師想說：雖然我們國家不提倡虛擬幣交易，但是這個東西，如果在目前，還沒有哪部法律說它違法犯罪的情況下，直接給定個“非法經營罪”，肯定也是不合適的。如果有小夥伴真的遇到了這種“倒黴”的情況，也別慌，建議盡早咨詢專業人士，幫助化解法律風險。
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