導讀
2024年1月28號，最高人民檢察院官方發布了一篇名爲《這個地下錢莊以虛擬貨幣爲媒介從事非法外匯經營》的公衆號文章，這篇文章報道了上海寶山區人民法院辦理的一起刑事案件，主要案情是：陳某國等人搭建了非法匯兌網站，採用“以境外账戶收取外幣，再以境內账戶支付人民幣”的方式進行外匯买賣，並從中牟利。
近年來，結合實務之中的經驗，我們發現同類型案件確實層出不窮。本文將從多個角度出發，具體分析論證：行爲人以虛擬貨幣爲媒介，實現人民幣與外幣的跨境轉換，是否屬於新型的非法經營罪構成模式？
代付” 模式介紹
跨境電商平台的“代充、代購、代付”模式，對於許多人來說可能還是個陌生的概念。簡而言之，這是一種跨境電商平台爲境外用戶提供在中國境內的代充、代購、代付服務的模式。以兩個簡單的例子來說明：你的台灣表姐想在台灣玩《王者榮耀》，購买遊戲道具，她需要給騰訊平台充值人民幣；你的香港表哥想在淘寶上購买一條牛仔褲，他也需要使用人民幣在淘寶平台下單。由此可見，一旦境外用戶有在中國境內的跨境商業支付需求，人民幣便成爲他們必需的結算工具。
跨境電商的“代充、代購、代付”模式，實質上是一種非正式的“跨境電商代購平台”，其性質類似於“達達跑腿”，爲用戶提供服務並收取一定的跑腿費。然而，它有兩個顯著的特點：一是它專注於跨境業務，主要幫助用戶在網絡上完成各種操作；二是使用這個平台需要預先墊付人民幣，平台隨後會結算墊付的人民幣資金及相應的傭金。
在這個代購平台的運作中，參與者主要包括以下幾類角色：一是在境外收取境外用戶外幣的機構或個人；二是將這些外幣轉換爲USDT或遊戲點卡等可以作爲換匯工具的機構；三是在平台上扮演類似於美團騎手角色的中國境內用戶，他們負責幫助境外用戶完成代購任務。
然而，這種模式是否違法，是否會構成非法經營罪，是當前法律界和實務界討論的熱點。尤其是在虛擬貨幣日益普及的今天，利用虛擬貨幣作爲媒介進行跨境外匯交易的行爲更加復雜和隱蔽，這也給監管和司法實踐帶來了新的挑战。
結算方與被結算方的界定
回到上面的案情中：誰屬於非法換匯方？境外的平台用戶，還是跨境電商代購平台，還是平台上的中國境內代購“騎手”？
我們知道：我們境內一直實行的是強外匯管制的政策，根據2019年1月31日，最高法、最高檢聯合發布的《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法买賣外匯刑事案件適用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第三條：結算方屬於非法买賣外匯，非法經營數額在500萬人民幣以上的，就屬於“情節嚴重”，構成非法經營罪。而被結算方，也就是購匯方，由於並不存在營利目的，因此屬於行政違法，根據我國《外匯管理條例》第四十一條第一款的規定：違反規定將外匯匯入境內的，由外匯管理機關責令改正，處違法金額30%以下的罰款；情節嚴重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款。在實務中，一般沒有到情節嚴重程度的，會處以違法金額的10%左右罰款。
了解完以上的背景介紹，那么，重點來了：在上述“代充、代購、代付”模式中，誰是結算方，誰是被結算方？要回答這個問題，就比較復雜了。首先，境外用戶肯定屬於被結算方；其次，平台的騎手沒有接觸到外幣，因爲他墊付的是人民幣資金，後面平台結算的也是人民幣，所以不違法。那么，最關鍵的是：跨境的“代充、代購、代付”平台到底屬於結算方還是被結算方呢？劉律師曾經爲一個和寶山案件十分相似的案件做過辯護工作，在這個問題上，跟承辦檢察官交鋒了很久。
我們爭議的焦點在於：平台收了外幣，無論通過虛擬幣還是遊戲點卡，最終換成了人民幣，這中間平台有沒有賺外匯差？這一點，很難通過證據來體現：一旦有賺匯差，就體現出有經營外匯的行爲，平台就屬於結算方，根據19年《解釋》，一旦非法經營數額達到500萬以上，就是非法經營罪；一旦非法經營數額在2500萬以上，屬於“情節特別嚴重”，還會被處以5年以上有期徒刑的刑罰。但是，這裏要注意了：如果有證據能夠證明，平台收取的僅僅只是平台服務費，並沒有賺取外匯差價，那么，就算有十個億的經營金額，也不構成刑事犯罪！這差別也太大了！所以，我強烈建議檢察官本着“疑罪從無”的原則，對該案件不起訴，該案件應當按照行政違法處理。
但是，如果參照前面最高檢官方公衆號報道的寶山案件來看，該案件的辦案人員顯然是把這種類型的案件都當成了“平台存在賺匯差”的情形來進行處理的，所以才有了主犯5年的刑期。
屬於外匯差額還是服務費？
對於上述類型的案件，判斷平台是否屬於“結算方”，從而可能構成非法經營罪的重點在於：要查明平台方所賺取的盈利，到底是逃避我國的外匯管理制度賺取的外匯差額，還是僅僅作爲平台收取的服務費？對於這個問題，我們認爲：辦案機關應當謹慎判斷相關平台提供的具體服務的性質，區分不同的行爲模式，而不宜將所有的類似情形都以“平台賺匯差”來認定。那么，平台所賺取的盈利是否屬於外匯差額，到底應該怎么判斷呢？基於實務經驗，我們總結了以下幾個判斷要素：
首先，要看平台开展“代充、代購、代付”業務的盈利模式。比如，對比以下兩個不同場景：A平台是從每一單業務中抽取一部分的利潤，並且其所獲取的利潤率會隨着交易幣種的匯率或交易時間等因素的不同而變化，那么他很有可能就是將“匯率差”包裝成經營利潤的形式，從而予以收取。對於A平台的這種行爲，在很大程度上，可以認爲其本質就是在賺取外匯差額，如果達到我們前面所說的數額標准，就構成了非法經營罪。但是，如果是同樣开展這項業務的B平台，其對於每一單業務，收取的費用是固定的，或者是某一固定比例，這一費用標准一旦確定，就適用於該業務模式下的所有交易，而不會因幣種不同而產生差異。那么，B平台通過“代充、代購、代付”業務所獲取的盈利，從性質上來看就是正常的服務費，而不是非法經營罪第三款所要打擊的“非法從事資金支付結算業務”行爲。
其次，如果相關平台除了开展“代充、代購、代付”業務，還同時進行着一些其他的業務，則可以通過與平台开展的、沒有換匯風險的其他業務獲利模式進行橫向對比，來分析平台是否假借“代充、代購、代付”之名，行非法換匯結算之實。比如，C平台對於其所开展的所有業務，都是按交易額的一定比例收取費用，且該比例在其業務模式內部基本固定。而D平台在其他業務模塊中，按照每一單收取固定數額的費用，而對於其“代充、代購、代付”業務，卻是按照一定的比例進行抽成；或者在其他業務模塊中，服務費佔交易額的比例基本固定，但是在“代充、代購、代付”業務中，卻根據幣種等因素的不同，而區分了不同的服務費收取比例。那么，顯而易見，D平台利用“代充、代購、代付”業務進行換匯結算的風險，要遠遠大於C平台。
因此，判斷某平台所开展的“代充、代購、代付”業務，是否屬於外匯結算，不能一概而論，而需要綜合考慮多方面的因素，上文給出的判斷要素僅是我們團隊在辦案中總結出來的些許實務經驗，可能不甚全面。對於這一問題的判斷，還需要司法實務人員進行深入研究，來總結出一套相對完整的判斷邏輯，盡可能統一司法裁判的尺度；同時，也需要法律工作者加強對此類新型非法經營模式的監管和研究，以應對類似行爲不斷增加的司法需求。
總的來說，鑑於“代充、代購、代付”模式本身存在商業經營的合理性和可行性，其操作相對簡單；並且，其中存在真實的使用人民幣完成交易的需求，因此往往很難界定正常商業行爲和非法換匯行爲的界限，需要綜合考慮多方面的因素，來決定平台是否構成“非法經營罪”。一個完整的跨境電商平台“代充、代購、代付”模式的全流程，涉及到代購平台、平台上的中國境內代購“騎手”等多方機構或人員。因此，將該模式定爲非法經營罪的前提是：平台實施了非法經營罪所規制的外匯結算行爲，且通過开展該業務賺取到了實質意義上的“外匯差額”。
律師有話說
鑑於跨境電商平台的“代充、代購、代付”模式的跨境因素，以及相關案件的創新性、復雜性，建議辦案機關在處理類似案件時，採取謹慎的態度，“以事實爲依據，以法律爲准繩”，慎重進行定罪量刑，盡量避免“一刀切”式的判斷標准，以免“誤傷”相關主體，甚至影響市場經濟的健康發展。同時，我們也提醒從事相關業務的人士，一定要謹慎行事，當遇到問題時，第一時間聯系專業律師幫助化解風險、解決問題。
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